En defecto de acuerdo entre los cónyuges el Juez debe resolver a quién atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciéndose en la normativa legal, la preferencia de los hijos y del progenitor al que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección. Y esta atribución del uso de la vivienda familiar puede realizarse con independencia de quien sea el titular de dicho bien inmueble, sea privativa de uno de los cónyuges, de ambos y con independencia del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, la legislación vigente no se pronuncia sobre la naturaleza de dicho derecho, es decir, es una situación en la que uno de los cohabitantes del mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y con independencia del título que ostente el titular de la vivienda (arrendamiento, propiedad exclusiva, copropiedad).

Para determinar su naturaleza, hemos de analizar distintas sentencias, y podemos observar que no es una cuestión pacífica ni sobre la que exista consenso, en concreto:

1. Hay sentencias que determinan que el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, es un derecho de ocupación con carácter temporal y provisional conforme al artículo 91 del Código Civil, y por tanto oponible a terceros. (Sentencia Tribunal Supremo 4 de abril de 1997).
2. Otras lo consideran un derecho real familiar de eficacia total (Sentencia Tribunal Supremo 18 de octubre de 2014).
3. Otras sentencias contemplan la posibilidad de que carezca de del carácter de derecho real, al menos en derecho común, entendiendo que el derecho catalán sí lo configura con un derecho real al declararlo inscribible en el Registro de la Propiedad (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2015).
4. Otras sentencias contemplan la posibilidad de constituir un derecho real de uso por el propietario del inmueble o inclusive por el propio Juez (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1994).

En su incidencia fiscal, la Dirección General de Tributos considera que la atribución del uso de la vivienda conyugal si existen hijos menores, nace por imperativo legal y no porque realmente sea un derecho real, por tanto no está sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ni TPO, ni ISD, en relación al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas entiende que dicha atribución del uso no da lugar a la imputación de rentas inmobiliarias ni en el titular de la vivienda ni en el titular del uso, puesto que el uso está destinado a vivienda habitual (cuestión distinta es cómo procede a la citada imputación en el caso de bienes privativos o gananciales).

Partiendo de lo anterior, entremos a analizar qué sucede en el caso de atribución del uso de la vivienda familiar, en el supuesto que la separación se produzca por crisis matrimonial o de pareja estable.

Tal como he mencionado al principio, la atribución del uso de la vivienda familiar se produce con independencia del régimen económico, pero hemos de decir que la Jurisprudencia ha tratado este tema sin unidad de criterio, pues algunas sentencias entienden que no puede apreciarse igualdad entre la unión de hecho y el matrimonio, otras se orientan en el sentido de apreciar la igualdad entre el matrimonio y la unión de hecho.

Personalmente, creo que para resolver esta cuestión y dado que ninguna rama del derecho es “compartimento estanco”, la posible solución sería integrar el tratamiento fiscal con el Código Civil y demás derechos forales, en concreto, si partimos de la base que a nivel fiscal se entiende que la atribución del uso no es un derecho real (da igual si hablamos de un supuesto de crisis matrimonial o de pareja estable), extremo en el que estoy totalmente de acuerdo por distintos motivos:

1. Si la atribución del uso de la vivienda familiar, está arrendada, no se puede constituir un derecho real sobre la misma, al ser un bien de tercero ajeno al procedimiento matrimonial o de pareja more uxorio.
2. No puede configurarse como un derecho real por el hecho que la normativa foral catalana permita inscribir el uso en el Registro de la Propiedad, puesto que el motivo por el cual ese uso no está sujeto a tributación es porque la cuota gradual del AJD son documentos notariales, y en este supuesto nos encontramos ante un sentencia judicial y no una escritura pública.

Por tanto, al no darse el hecho imponible de los distintos tributos mencionados, en los procedimientos matrimoniales y de regulación de las relaciones paternos filiales, la atribución del uso de la vivienda, no debería contemplarse como una cuestión de aplicación analógica de la norma como indican las sentencias que aprecian la igualdad, sino que debemos apreciar la igualdad entre el matrimonio y la unión de hecho a todos los efectos y consecuencias como realidades equivalentes. No siendo por tanto, la atribución del uso de la vivienda un derecho real, sino un derecho de ocupación con carácter temporal y provisional, oponible a terceros, según mi opinión.

 

Sara Benjelali González

Abogada