Se ha dictado la Ley Orgánica 8/2015, de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en la misma se desarrolla por fin el concepto de interés superior del menor, a través de su finalidad, cual es entre otras:

1.- Preservar el mantenimiento de las relaciones familiares.

2.- Proteger la satisfacción de las necesidades básicas, sean éstas materiales, físicas, educativas, emocionales y/o afectivas.

3.- Ponderar el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo y necesidad de que las soluciones que se adopten sean estables.

4.- Garantizar que las medidas que se adopten en interés superior del menor, no restrinjan o limiten más derechos de los que ampara.

Es decir, tenemos un canon hermenéutico que establece que el interés superior del menor implica que debe preservarse el mantenimiento de las relaciones del menor con sus familiares y que las medidas no restrinjan o limiten más derechos de los que ampara. Por desgracia, en muchos expedientes anteriores a la promulgación de dicha Ley Orgánica 8/2015 y que, siguen actualmente en vía administrativa o judicial, así como los iniciados con posterioridad, podemos observar que dicho interés superior de los menores, no ha sido respetado por la Administración en sus funciones de Protección de la Infancia y la Adolescencia. Muchos expedientes de la DGAIA (Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia) no concretan el programa psico-social a establecer, ni quien debe desarrollarlo, ni qué técnico y con qué especialidad homologará los resultados obtenidos, etc.

Si nos vamos a la observación general número 14 del Comité de los derechos del niño en el ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del menor tiene 3 dimensiones:

1. A) Derecho Sustantivo: Derecho del niño a que su interés superior tenga una consideración primordial a la hora de evaluar y tenerse en cuenta, en el momento de sopesar los distintos intereses sobre los que deba tomarse una decisión, debiéndose de garantiza que ese derecho se pondrá en práctica siempre que la decisión afecte a un niño, grupo de niños concretos o genéricos o niños en general. Siendo una obligación intrínseca de los Estados, de aplicación directa y que puede invocarse ante los tribunales.
2. B) Principio jurídico interpretativo: Si una norma jurídica admite más de una interpretación, debe elegirse aquella que satisfaga de forma más efectiva el interés superior del menor.
3. C) Norma de procedimiento: Si se ha de tomar una decisión que afecta a un niño, grupo de niños concretos o genéricos o niños en general, el proceso para adoptar la decisión debe incluir una estimación de las posibles repercusiones – positivas y negativas – de dicha decisión sobre el niño/s interesado/s. Y se requieren garantías procesales para la evaluación y determinación del interés superior del menor.

¿Qué es lo que ha pasado con este concepto y porqué la Administración puede hacer sus propias interpretaciones de este concepto, con supervisión A POSTERI por parte de los Tribunales?, la Constitución Española de 1978, cuando enumera los principios rectores de la política social y económica, menciona en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y, dentro de ésta con carácter singular, la de los menores.

Este mandato constitucional impulsó al poder legislativo para la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa la Ley 21/1987 de 11 de noviembre, que modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, desapareciendo el concepto de “abandono” y apareciendo el concepto “desamparo”, con la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la Ley cuando el menor se encuentre en situación de “desamparo”. Esta Ley llevó a la des-judicialización del sistema jurídico de protección de menor, y más tarde se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, que introduce el concepto “riesgo” en contraposición al concepto “desamparo” y prevé además que la asunción de la tutela ope legis (por decirlo así la ley) por parte de la Administración supondrá la suspensión de la patria potestad.

Estas leyes han modificado de forma muy sustancial el ordenamiento jurídico estatal en el régimen de protección del menor, y la mayoría de Comunidades Autónomas, con inspiración en esta normativa y al amparo de la competencia concedida en el artículo 148-20 de la Constitución Española, han ido haciendo y deshaciendo promulgando su propia legislación en esta materia.

En principio, toda la normativa sobre protección de menores se ha visto influenciada por los textos internacionales que se preocupan sobre la protección de los menores, destacando la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea general de las Naciones Unidas (Nueva York 1989), ratificada por España en 1990, que establece en su artículo 9.1 que los Estados deben velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y procedimientos aplicables, que dicha separación es necesaria, siguiendo siempre los procedimientos establecidos.

¿El resultado? Podemos observar que en muchísimas ocasiones la Entidad Pública no ha guardado el principio de proporcionalidad que debe imperar en la adopción de medidas de protección, se inician expedientes de inmediato acudiendo a la figura del “desamparo” lo cual supone “pervertir” el sistema de protección de menores, se “negativiza” a los progenitores que se oponen a las valoraciones subjetivas y sin soporte documental de los presuntos técnicos (se han dado casos de técnicos que ni siquiera tenían la titulación necesaria y de otros que no lo sabemos, pues se niegan a dar tan siquiera su número de colegiado, inclusive al propio Tribunal), lo cual además supone una posible ilegalidad que fomenta la “huida” de muchas familias del sistema de protección de menores, pues no existe el debido escalonamiento en la adopción de las medidas de protección de menores. Existe tal “automatismo” por parte de la DGAIA que se olvida que debe existir un escalonamiento en el sistema de adopción de medidas de protección del menor, comenzando por las menos intensas.

A ello debemos sumarle los numerosos expedientes – algunos de ellos con sentencias condenatorias hacia la Entidad Pública, aunque no suficientes – en donde las resoluciones de desamparo vulneran el artículo 23 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, pues muchas resoluciones de desamparo se sustentan esencial y básicamente en una incapacidad – real o presunta – de la madre. Si la madre no tiene ninguna patología médico/psiquiátrica omiten dicho diagnóstico y determinan para resolver el desamparo sin mayores precisiones ni pruebas: “enfermedad psicológica sin especificar ó Trastorno de la Parentalidad”. Si por el contrario la madre aporta un informe emitido por el profesional médico/psiquiátrico que la lleva desde hace años, conforme una enfermedad está controlada – léase depresión, ceguera, etc.,- y que la misma no ha supuesto un riesgo físico ni psicológico para el menor, la reputan como base más que justificada para la declaración de desamparo, cuando lo procedente sería que los servicios de protección de menores prestasen a la madre el seguimiento y apoyos necesarios para un correcto desempeño de su funciones marentales.

No es que DGAIA desconozca las obligaciones que le impone el Convenio de Nueva York, ni tampoco desconoce que ese instrumento internacional es de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, es sólo que ……

Sara Benjelali González

Abogada