El Tribunal Supremo decide si establece la guarda y custodia compartida de la hija de las partes, que detenta la madre desde 2011, solicitada por el padre en modificación de medidas de divorcio. La aparente falta de cambio en las circunstancias valoradas en su momento jugaría en contra de esta petición. Pero, se plantea si los cambios jurisprudenciales en la materia y la edad del menor suponen en sí mismo un cambio de circunstancias; así como haber resultado absuelto en un episodio de violencia familia.

Solicitaba el demandante en modificación de medidas la guarda y custodia del hijo menor de las partes o, subsidiariamente, su custodia compartida, atribuida a la madre en el proceso de divorcio que tuvo lugar en 2011. El Juzgado de Primera Instancia desestimaba la demanda. Consideraba no acreditado un cambio de circunstancias que pudiera justificar una modificación en las medidas adoptadas en aquel proceso. La Audiencia Provincial, por su parte, mantenía en apelación el mismo criterio. El demandante interpone recurso de casación, en base a la existencia de una interpretación normativa y jurisprudencial errónea de la custodia compartida y contradicción de las Audiencia Provinciales en su aplicación. Añade que las modificaciones jurisprudenciales habidas sobre la custodia compartida suponen en sí mismo un cambio de circunstancias. También el hecho de haber sido absuelto de los delitos de maltrato habitual y amenazas por los que le denunció su esposa. El Tribunal Supremo entra a valorar si resulta adecuado establecer la custodia compartida, al apreciar que si se han producido algunos cambios significativos respecto a las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el proceso de divorcio. Serían: 1º.- Modificación de la jurisprudencia sobre los requisitos exigidos para establecer una custodia compartida, habida desde 2013. 2º.- Cambio de ciclo en la edad del menor. Tenía sólo 5 años y ahora tiene 10. 3º.- Haber sido absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, que resultó determinante para denegar en divorcio la custodia compartida, por imperativo del CC art. 92.7.

Concluye el Alto Tribunal sustituyendo la guarda y custodia monoparental por la custodia compartida. El informe psicológico analizado en divorcio, el introducido por el recurrente en modificación de medidas y otras circunstancias a valorar en este tipo de controversias, como la proximidad de domicilios, capacitación, implicación y vinculación con la hija por parte de ambos progenitores, justifican el sentido del fallo.

NOTA

Es regla legal básica la fijeza de los efectos judiciales en materia de familia. Ello, sin perjuicio de poder modificar las medidas adoptadas cuando se produce un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de ser fijadas, si su mantenimiento cae en contradicción con el propósito para el que fueron reguladas. La jurisprudencia ha ido perfilando los requisitos que deben concurrir en un cambio de circunstancias a efectos de considerarse determinante de una modificación de medidas. Entre ellos destacan la imprevisibilidad e involuntariedad del cambio. Tradicionalmente, se encontraba entre estos requisitos que el cambio de circunstancias debía ser sustancial. Así lo establecía el CC arts. 90 y 91; de modo que, conforme a ello, la jurisprudencia fue perfilando el contenido y alcance de dicho término. Pero la reciente Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, modificaba el CC art. 90 en este sentido; sustituyendo la expresión “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias” por “cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de “cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges” y, sin embargo, mantenía intacta la redacción del CC art. 91, de manera que el precepto sigue expresando “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”. Con todo ello, nos encontramos en un momento de espera, para ver si la jurisprudencia interpreta las razones y voluntad del legislador con esta dualidad, y redefine, matiza o termina rehusando el requisito de la sustancialidad en la variación de las circunstancias. En cuanto al requisito jurisprudencial de imprevisibilidad, viene a significar que los hechos nuevos no pudieron ser tomados en consideración en el momento en que se adoptaron las medidas que se pretende modificar, bien por haberse producido con posterioridad a ese momento, bien porque no se pudo razonablemente prever su aparición e influencia. Debe tenerse en cuenta que no es un requisito específico para la medida de guarda y custodia de los hijos menores, sino de formulación genérica para la modificación de medidas. Pero está claro que, y en relación con la sentencia objeto de análisis, el cambio de ciclo en la edad del menor (años tiernos -0-3 años-, primera infancia -4-8 años- y segunda infancia -9-12 años-, preadolescencia -13-15 añosy adolescencia -16-17 años-) es una circunstancia previsible.

El ejercicio de una corresponsabilidad parental compartida, que no necesariamente ha de ser al 50%, permite que ambos progenitores participen de forma activa en el cuidado, educación y atención de los hijos, y si ello beneficia al interés de los hijos, debe apreciarse el cambio de circunstancias.

 

Sara Benjelali

Abogada