La Sala 2ª del Tribunal Supremo, dictó sentencia en pasado 12 de mayo de 2016 (Rec.10974/15 nº 409/16) que anula la expulsión de un ciudadano dominicano condenado por un delito de tráfico de drogas.

Desde el 1 de julio de 2015 está en vigor una serie de modificaciones en el régimen de expulsión de extranjeros, en virtud de la cual las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español (artículo 89.1 Código Penal), dicha medida tiene una excepción en el apartado cuarto de dicho artículo, que establece que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
Por ello la Fiscalía General del Estado dictó una circular dirigida a los fiscales (FGE Circ 7/2015) cuyo objetivo era establecer un criterio uniforme en la aplicación del nuevo régimen de sustitución de la pena por la expulsión en el supuesto de ciudadanos extranjeros. Fijando lo siguiente:

• Se aplicará la expulsión a delitos castigados con penas de prisión de más de un año, así como se realizará la expulsión sustitutiva de aquellos penados que alcancen el tercer grado y/o la libertad condicional.
• Afectará a los ciudadanos extranjeros con independencia de su situación administrativa, en el supuesto de apátridas e indocumentados se concederá un plazo de 30 días prorrogables para la gestión de su admisión legal en otro país. A los ciudadanos de la Unión Europea si concurren una serie de circunstancias.
• Aplicación del principio de proporcionalidad atendiendo a los factores de tiempo de residencia en España, situación familiar y económica, integración laboral, social, cultural y vínculos con el país de origen.
• Excepción: Si desde la firmeza de la sentencia o el auto transcurren dos años sin que la expulsión se haya ejecutado, podrá reconsiderarse la situación si han variado las circunstancias.
  La Sala resuelve sobre una resolución administrativa que posteriormente es confirmada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en donde se resuelve la expulsión de España de un ciudadano dominicano condenado por un delito de drogas, sustituyéndose la pena privativa de libertad por la expulsión conforme al artículo 89.1 del Código Penal.

La Sala entiende que esta regla tiene un límite basado en el principio de proporcionalidad de conformidad con el artículo 89.4 del mismo cuerpo legal, habida cuenta que el autor del delito tiene arraigo en España derivado de: 12 años de residencia en Zaragoza, tener trabajo estable y pareja, una hija de tres años y asume los gastos familiares, la Sala considera que la orden de expulsión es una medida desproporcionada.

Sara Benjelali González
Abogada