La Sala 1ª del Tribunal Supremo, dictó Sentencia en fecha 12 de mayo de 2016 a raíz de una demanda presentada por el Sr. Elías contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), por haber ejecutado éste una orden de transferencia por importe de 117.249,25 euros, detrayendo dicha cuantía de la cuenta del Sr. Elías tras recibir un fax que ordenaba dicha transferencia, y sin que el contenido del contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes contemplase la posibilidad de realizar transferencias o disposiciones mediante órdenes recibidas por ese medio.

En primera instancia, el juez da la razón al Sr. Elías, al considerar que realizar dicha transferencia sin examinar adecuadamente la veracidad de la orden, es una negligencia de la entidad bancaria, quien debe desplegar toda la diligencia exigible al buen comerciante en el sector del tráfico, y máxime cuando la orden de transferencia por fax no estaba recogida en el contrato de cuenta corriente, siendo además la cuantía por un importe muy elevado.

Dado que no existía original del fax sino sólo copia del mismo (el recibido por fax por la entidad bancaria) no podía realizarse la prueba pericial caligráfica a fin de verificar si la firma correspondía realmente al Sr. Elías o no, pues al no tener el original resultaba del todo imposible realizar dicha pericia pues la fuerza, presión y trazo de la escritura resultaban anulados.

La entidad bancaria recurre y en segunda instancia le dan la razón a BBVA, declarando que las cláusulas del contrato de cuenta corriente no impedían recibir órdenes de transferencia por fax y no constaba en el contrato que dicho medio estuviera sujeto a clave o consiga, siendo una práctica habitual con clientes que residen en el extranjero y teniendo en cuenta que la transferencia ordenada contenía los datos del ordenante, que la cuenta corriente de destino estaba abierta en la misma entidad bancaria, que el cliente era conocido y solvente y que además, la orden venía suscrita por firma cuya apariencia coincidía con la que constaba en su ficha, lo lógico era concluir que dicha orden estaba ordenada por el Sr. Elías. La Audiencia Provincial además señalaba que, si realmente la firma no correspondía con la del Sr. Elías era éste quien debía de haber practicado una prueba pericial que así lo acreditara y faltando ésta por su culpa, no podía condenarse a BBVA por incumplimiento del contrato y con ello con la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados.

El Sr. Elías presenta ante el Tribunal Supremo dos recursos:

1.- Recurso extraordinario por infracción procesal: En dicho recurso el Sr. Elías alega que no puede pesar sobre él, la carga de probar la falsedad de su firma que consta en la copia del fax.

El Tribunal Supremo estima (acepta) este recurso y revoca la Sentencia de la Audiencia Provincial, al considerar que el hecho de hacer pesar sobre el Sr. Elías los efectos negativos de la falta de la prueba pericial, respecto a la autenticidad de la firma del ordenante, resulta del todo incorrecta y desproporcionada atendiendo a las circunstancia, pues el Sr. Elías no tenía ninguna oportunidad de disponer y facilitar la prueba, pues el mismo a pesar de haberla solicitado, oponiéndose a ello BBVA, no tenía el poder de contar con el original de la orden de transferencia, el cual resultaba necesario para practicar esa prueba con garantías.

2.- Recurso de casación: En dicho recurso el Sr. Elías alega la falta de diligencia profesional exigible a la entidad bancaria en la custodia de la cuenta corriente, tanto por omitir verificar la autenticidad de la firma, así como incumplimiento contractual por disponer de una transferencia mediante un medio (fax) no acordado entre las partes.

El Tribunal Supremo declara que una vez interpretadas las cláusulas segunda y tercera del contrato de cuenta corriente, si bien es cierto que las mismas no prohíben que entre los medios de pago pueda incluirse una orden de transferencia enviada por fax, aunque ello no resulte un medio habitual en la práctica bancaria; lo cierto es que utilizar dicho medio queda condicionado a dos presupuestos: debe existir previo convenio entre las partes sobre los medios de pagos admitidos para realizar la disposición dineraria, así como debe establecerse por las partes las claves y requisitos de seguridad que acompañarán a esas órdenes de disposición. Ninguno de estos dos presupuestos o condiciones fueron cumplidos por la entidad bancaria BBVA, que sin embargo efectuó la transferencia ordenada por fax, siendo dicho proceder de BBVA un incumplimiento contractual.

A ello ha de sumarse, que la comprobación de la veracidad de la firma del ordenante es un requisito de la diligencia profesional exigible a la entidad bancaria en relación a sus obligaciones esenciales de gestión y custodia de los fondos que un titular deposita en su cuenta, cuyo incumplimiento da lugar a una indemnización de daños y perjuicios. En el caso del Sr. Elías esa diligencia es más elevada pues el Código de Comercio impone a la entidad bancaria (comisionista), el deber de consultar con el titular (comitente) todo lo no previsto y prescrito expresamente, y teniendo en cuenta que la orden de pago mediante fax, no fue un medio de pago acordado previamente por las partes, quedando acreditado además que el Sr. Elías, con anterioridad a la orden de transferencia por fax, sólo efectuaba ingresos en la cuenta, sin haber retirado fondo alguno, entiende que resulta más que acreditado que la orden de transferencia presentaba claras irregularidades en el nombre del beneficiario y en su número de cuentas, pues no se aportaban los datos de identificación del ordenante ( número de pasaporte o documento nacional de identidad), por lo que la entidad bancaria, conforme al criterio de diligencia profesional, no cumplió con su obligación de comprobar la veracidad de la firma, no realizando ninguna comprobación directa con el titular de la cuenta Sr. Elías.

Por todo ello, se condena a BBVA a abonar al Sr. Elías la cuantía de 117.249,25 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, condenándola además en costas.

 

Sara Benjelali González

Abogada